Новая бесполезная профессия. Сомнительные перспективы медиации

Весной этого года в силу вступил федеральный Закон о компенсациях за нарушение прав граждан на своевременное судопроизводство и исполнение решений судов. Судя по названию, очень полезный и своевременный закон. Но его содержание стало фикцией, т.к. оказалось лишено понятия разумности сроков, а "нарушение установленных сроков рассмотрения дела или исполнения судебного акта само по себе не означает нарушения права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок". На днях перечень российских законов, не приспособленных к реальному применению нормами права пополнился еще одним пунктом. В РФ появился Закон о медиации и его также можно выкинуть в дальний уголок, т.к. он совершенно не применим к реалиям общественной и экономической жизни.

Изобретение велосипеда

Участники гражданских правоотношений, а особенно предприниматели, давно мечтали разрушить монополию государства на судопроизводство и им это удалось. Были введены институты третейского суда, международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) и арбитражных заседателей. Однако намеченных целей все эти институты так и не достигли, т.к. государство всегда вводило по этим вопросам такие правила игры, при которых эти институты превращались в малоприменимую пустышку.
МКАС применяется только в международных коммерческих взаимоотношениях и уважающие себя корпорации, применяющие данный вид урегулирования спора обращаются намного чаще в МКАС Лондона, Швейцарии, Франции, нежели пользуются услугами МКАС при Торгово-промышленной палате РФ.
Об арбитражных заседателях вообще говорить не приходится, т.к. процедура присваивания им таких полномочий однозначно ставит их в зависимость от государства и судебной системы. Это лишает арбитражных заседателей возможности пойти против суда и реально повлиять на выносимые решения. Более того, в случае равенства голосов выбранных сторонами заседателей, которые 'отыгрывают' интересы своих сторон, решающий голос остается за судьёй арбитражного суда.
Услугами же третейского суда пользуются единицы, т.к. применение этого вида разрешения спора возможно только при наличии договоренности между спорящими сторонами. При этом предложение Васи пойти решать спор в конкретном третейском суде, однозначно воспринимается Петей, как попытка решить спор в пользу Васи, т.к. абсолютно естественной кажется мысль о "договоренностях" Васи с этим третейским судом. Поэтому подавляющее большинство предпочитает отдать свой спор на разрешение суда, независимость которого хотя бы декларирована законом.
Однако, несмотря не неудавшиеся попытки сместить вектор судопроизводства с государственного на общественно-гражданский, юридические умы вновь сделали попытку "изобрести велосипед" и придумать такой институт, который позволит решать споры объективно без передачи его в руки государственной судебной машины. Велосипеду дали оригинальное имя, имеющее корни в латыни, - "медиация".

Предыстория изобретения

В переводе с латинского это буквально означает - примирение, посредничество. Институт медиации применялся еще в Римском праве. Как хорошо забытое старое его решили возродить и применить на российской почве.
Особенностями и одновременно преимуществами медиации являются такие качества, как неформализованный, конфиденциальный процесс, в котором стороны участвуют на равных, сохраняя полный контроль как за самим процессом принятия решений, так и за их содержательной стороной. В медиации стороны сохраняют полную свободу волеизъявления. Кроме того, они сами выбирают медиатора, и это необязательно должен быть юрист.
В странах англосаксонского права формирование нового, негосударственного института разрешения споров с помощью привлечения нейтральной стороны - медиатора, началось во второй половине XX столетия, а в Европе - с 80-х годов. Сегодня медиация наряду с арбитражем - весьма распространенный способ урегулирования споров во многих странах Европы, а также в Австралии, Канаде и США, что значительно снижает нагрузку на суды этих стран.
В России об этом говорят давно, вопрос о медиаторах висел в юридическом сообществе очень долго и обсуждался на самых разных уровнях: начиная с форумов, заканчивая совещаниями при ТПП и судейских собраниях. В 2007 году в Государственную Думу был внесен соответствующий законопроект, который пролежал на пыльных полках кабинетов 3 года, пока его не приняли волевым решением сверху.
Этот институт воспринимали в качестве реальной альтернативы судебному разбирательству и реальной разгрузки судов от части дел. Практически все юристы смотрели с оптимизмом на это нововведение, т.к. ждали от него увеличения работы для себя и избавления от длительных хождений (до нескольких месяцев) по судам за получением решения. СМИ пестрели позитивными статьями, обещаниями рая от введения медиации в коммерческие и другие взаимоотношения. Однако, ставший результатом чаяний юристов Закон, подписанный президентом на днях, откровенно разочаровал.

Детский велосипед с квадратными колесами

Закон, о котором так долго говорили и страстно обсуждали, состоит всего лишь из 20 статей. Это сразу же вызвало ряд подозрений. Арбитражный процессуальный и гражданский процессуальный кодексы имеет каждый по 400 статей, регулирующих все аспекты судопроизводства, а тут предлагается институт внесудебного разрешения споров, умещающийся в 20 статей. Более пристальное изучение сразу же подтвердило опасения - перед нами формальная юридическая пустышка, которая не регулирует, а декларирует. При этом прописанные декларации настолько далеки от общественной жизни, что слабо представляются случаи массового использования данного института.
Во-первых, медиация возможна только по соглашению сторон, достигнутому до передачи дела в суд или после таковой, но до вынесения судебного решения. Следовательно, опять предполагается обязательное согласие всех сторон конфликта на такую процедуру. По аналогии с третейским судопроизводством, Петя и Вася вряд ли смогут договориться о выборе такого способа разрешения конфликта.
Во-вторых все процедуры, принципы и ход медиативного процесса законом не предусмотрены. Все устанавливается соглашением сторон о медиации и организацией, которая обеспечивает проведение данной процедуры. Стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов, а также порядок осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил, разрабатывают саморегулируемые организации медиаторов. Иными словами, единых правил не существует, полный разброд и шатание. Ну и в чем ценность института, если в Саратове порядок один, в Пензе - другой, в третий - в Казани или в другой организации через дорогу.
В третьих, результатом данного чудного процесса должно стать медиативное соглашение, которое в случае медиации после передачи дела в суд, является мировым соглашением, а если в суд стороны не обратились, то оно имеет силу гражданско-правовой сделки между сторонами. Возникает резонные вопросы: "Зачем заниматься медиацией, если в суде можно просто заключить мировое соглашение, основанное на договоренности сторон с помощью профессиональных юристов - адвокатов и представителей?" и "Какой смысл заключать новую сделку между сторонами, если основой спора являлось несоблюдение условий первоначальной сделки?". Закон не дает на это никакого ответа. Представим себе стандартную ситуацию - был заключен договор, который одна из сторон нарушила. Нарушитель и пострадавший решили не обращаться в суд, а обратились к медиатору, который их уговорил расстаться миром и заключить между собой новую сделку, т.е. новый договор, который бы возлагал новые обязательства взамен нарушенных. Внимание вопрос - "Зачем мне заключать новый договор с человеком, который нарушил предыдущий договор и не захотел выполнять свои обязательства? Откуда у меня уверенность в том, что он исполнит условия нового договора - медиативного соглашения?". Гарантий нет никаких, т.к. обсуждаемый закон говорит, что защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством. Иными словами, все равно стороны пойдут в суд.
Медиативное соглашение фактически не имеет никакой принудительной силы для лица, нарушившего обязательства и (или) права и интересы пострадавшего лица. Решение суда или мировое соглашение, утвержденное судом, имеет силу закона и обязательно для исполнения. В случае неисполнения лицу грозит принудительное исполнение приставами со всеми вытекающими последствиями. А что грозит лицу, не выполнившему медиативное соглашение? НИЧЕГО! Даже решение третейского суда имеет большую силу и гораздо более эффективно, т.к. имеет силу судебного решения.
"Строгость закона компенсируется необязательностью его исполнения" - любимая фраза российских юристов, т.к. этот принцип заложен в основу нашего императивного законодательства. Без потенциального кнута заставить человека уступить другому человеку или соблюсти договор и закон невозможно. Именно поэтому бессмысленность медиативного соглашения обеспечивается отсутствием последствий за его неисполнение.

Медиатор - кто такой и с чем его едят

Закон разрешает заниматься медиацией на непрофессиональной основе всем лицам, достигшим 18 лет и не имеющим судимостей. На профессиональной же основе вправе заниматься такой деятельностью лица, достигшие 25 лет и прошедшие курс обучения в порядке, установленном Правительством РФ. При этом никаких требований к специальному образованию не имеется. Достиг 25 лет, получил любое высшее образование, отучился на формальных курсах и добро пожаловать в медиаторы решать конфликты юридического характера.
Я может быть что-то не понимаю в этой жизни, но для решения правовых споров нужны только юристы, а при необходимости еще и психотерапевты, если имеет место быть неадекватное поведение. Я искренне не понимаю, как может человек с образованием геолога или хореографа помогать решать вопросы, вытекающие из договоров, норм закона, и вообще оперировать такими понятиями как "обязательство", "сделка", "договор подряда", "аналогия закона" и т.п.
Самое интересное в том, что по новому закону медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь. Извините, а что он тогда вообще должен делать? В ходе примирения по правовым спорам всегда приходиться объяснять стороне (своей или противной) нормы закона, объяснять его неправоту, искать новые способы урегулирования конфликта, объясняя сущность новации или рассрочки, или лизинга, или любого другого института права, на котором будет базироваться новое соглашение. Предположим, что функция оказания юридической, консультационной и иной помощи должна выполняться юристами, представителями, адвокатами сторон, но тогда зачем нужен медиатор? На основе консультаций своего юриста руководитель и так может принять решение о мирном разрешении конфликта. А без юридических консультаций заключать медиативное соглашение, порождающее права и обязанности, вообще глупо и крайне опасно.
Так что при таких требованиях к медиаторам и ограничениях их деятельности, они становятся ненужным пятым колесом в телеге. Сама профессия становится пустышкой, т.к. фактически функции медиаторов и сейчас успешно выполняют юристы и адвокаты, которые стремятся решить дело мировым соглашением или с помощью претензионного порядка.
Обобщая сказанное, еще раз прихожу к мысли о том, что если два мужика (две женщины, две организации и т.п) не могут договориться полюбовно в самом начале конфликта, то их должен и может рассудить только суд с помощью обязательного для исполнения решения. Попытка с помощью неюридической психотерапии или с помощью "понятий" разрешить спор не приведет к массовому применению медиации и разгрузке судов. Кто может, тот договорится по закону или "по понятиям", а кто не может - пойдет в суд за получением решения и исполнительного листа.

Георгий Драгомиров, адвокат